[论文提要]最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》从2002年4月1日起施行后至今已五年多了，司法实践中，对指导当事人及时正确举证和促进法官准确合理认证，提高司法效率方面发挥了积极的作用。

[关键词] 民事诉讼证据规定 问题探讨 最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》从2002年4月1日施行后至今已五年多了，司法实践中，其在指导当事人及时正确举证和促进法官准确合理认证提高司法效率方面发挥了积极的作用，但由于该规定确 立了许多全新的证据制度，法官和当事人都受到传统的法律思维、诉讼模式的影响，加上证据规定本身存在一些缺限，在实践中遇到了若干问题，急需研究、探讨和完善。

一、民事诉讼证据规定中存在的若干问题。

(一)、举证责任分配方面的问题。

关于举证责任的分配最初由《民诉法》第六十四条作出规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供 证据。”这一规定是民事诉讼中当事人举证责任分配的一般原则，即“谁主张，谁举证”。此规定的含 义为民事诉讼中的当事人如果提出事实，就要提供证据，否则，其提出的事实将有可能不被法官所认定，自己的主张得不到证明，有可能败诉的后果。最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问 题的意见第74条规定了侵权诉讼中举证责任倒置的6种情形：“即在下列侵权诉讼中;对原告提出的侵权事实，被告否认的由被告负责举证。⑴因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;⑵高度危险作业致人损害的侵权诉讼;⑶因环境污染引起的损害赔偿诉讼;⑷建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;⑸饲养动物致人损害的侵权诉讼;⑹有关法律 规定由被告承担举证责任的。”此条规定，只规定由被告承举证责任，但被告如何举证举什么样的证据证明什么问题没有作出详细规定，实践中难以操作。2001年12月6日最高法《关于民事诉讼证据的若干规 定》第四条规定了侵权诉讼中举证责任的八种情形，即“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举责任;㈠ 因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同 于专利方法承担举证责任;㈡高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事 实承担举证责任;㈢因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;㈣建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒 塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任;㈤饲养动物致人损 害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;㈥因缺陷产品 致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;㈦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;㈧因医疗 行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼举证责任有特殊规定的，从其规定”。该证据规定比关于适用《中华人民 共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条列举的6种情形增加2种情形。而且对举证倒置的各项情形由谁来举证、举什么证，证明什么问题作了较为详细的规定，司法实践中更具操作性。且《民事诉讼证据 规定》第五条、第六条对合同纠纷和劳动争议纠纷案件也作出了举证分配。上述这些规定，在指导法官和当事人在正确分配举证责任方面，起到了积极的作用。司法实践中，举证责任分配存在的问题在于： 对具体案件中当事人举证责任的分配，除《民事诉讼证据规定》对举证责任分配有明确规定以及当事人对事实的自认和事实免证外，应当按照《民诉法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供 证据的规定执行。然而，该规定过于笼统，可操作性差，增加了法官和当事在司法实践中的难度。为了弥补缺陷，《民事诉讼证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法 确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定赋予了人民法院法官举证责任的分配权，问题在于民事诉讼中，法官的举证 责任分配权应于何时作出?法官能否在上述法律、法规、司法解释以外，作出举证责任倒置的分配决定 ?法官对证据采用什么方式进行分配等没有作出明确规定。

(二)、举证时限与证据失权的问题。

过去，当事人往往利用《民诉法》的规定，庭前故意不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或者在一审时不提供证据，在二审或再审中才提出证据。以达到拖延诉讼的目的。这种情况严重干扰了诉讼活动的进 行，导致人民法院大量重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍审判效率的提高。《民诉法》采取“证 据随时提出主义”，当事人在人民法庭审理的各个阶段，均可提出证据。而《民事诉讼证据规定》确定了“举证时限制度”，举限期限可以由当事人协商或由人民法院指定;当事人在举证期限内不向人民法 院提交证据材料，视为放弃举证权利。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，由人民法院决定是否准许。《民事诉讼证据规定》中关于举证期限的规定 ，旨在克服“以证据随时提出主义”存在的弊端，加强法院对民事诉讼制度的管理，提高审判效率。 《民事诉讼证据规定》第三十四条规定“对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证， 但对方当事人同意质证的除外。”司法实践中存在的问题在于：对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时即使该证据不审理可能导致错误裁判或裁判明显不公，同样不组织质证。法官如果认为需要 质证，唯一的方式是取得对方当事人的同意，而对方当事人对逾期提供的证据材料，由于利益上的对立，一般都不会同意”。《民事诉讼证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该规定第四十三条又规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法庭准许延期举证，但因客观原 因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。 ”从审判实践来看，当事人的法律意识低，对证据失权的不了解，一般都未申请延期举证，由于在举证 期限届满后提交的证据不属于新的证据，人民法院不予采纳，也不组织质证。即使证据对案件的处理结果导致错误裁判或明显不公，一审对此证据也不能采信，不能在判决中认定，只能因为证据失权的程序 问题而违背客观事实地作出实体上的错误裁判。证据失权的后果是极为严重的，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某一证据的作用及证据不在举证期 限内提交所产生证据失权的严重后果，如果严格依照《民事诉讼证据规定》来处理，必然会出现许多与客观事实不符的错误裁判。无法实现公正司法的基本要求。这一已正经在司法实践中成为一个突出的问 题。

(三)、庭前交换证据问题。

《民事诉讼证据规定》从第三十七条到四十条规定了庭前证据交换制度。所谓证据交换，是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。证据交换是审判程序的重心，证据交换的 时间在当事人答辩期届满后至开庭审理之前。其目的在于，通过证据交换使双方当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件争点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。庭前交换证据制度不仅能 够帮助法官迅速、准确地把握案情，使其裁判最大限度地接近真实，而且对于提高庭审效率，加强司法审判资源的合理利用，无疑大有裨益。司法实践中在证据交换阶段，存在的问题在于：一方代理人(以 被告方为多)在举证期满前到法院要求查看对方的证据，其主要目的是为自己举证反驳作准备。有的当 事人在人民法院没有组织庭前交换证据，其本人也不申请法院交换证据的情况下，把举证当成一种诉讼技巧，千方百计地推迟举证，甚至在举证期限届满的最后一天才提供已方的证据。《民事诉讼证据规定》没有规定在法院没有组织双方庭前证据交换的情况下，一方当事人是否可以查阅对方提供的证据材料。可以这样理解，《民事诉讼证据规定》对单方查阅证据是持否定态度的，想用庭前交换证据方式取代 单方查阅证据。单方查阅证据，实际上是一种不对等的证据交换，对另一方当人是不利的。从审判实践看，有的被告代理人在查阅原告提供的证据后，在举证期限的最后一天才提出一些证据，让原告方措手 不及。如果法官拒绝其单方查阅证据，则被告的代理人可能提出异议，因为《民诉法》第六十一条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关的材料。查阅本案有关材 料的范围和办法由最高人民法院规定。”

(四)、“新的证据”与举证时限制度的冲突问题。

我国《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百七十九条第一款第一项分别作出“当事人在法庭上可以提 出新的证据”“当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审”的规定。但对于“新的证据 ”如何界定，民诉法未提及。司法实践中带来一定的困难。最高法《民事诉讼证据规定》第四十一条、第四十四条分别对《民诉法》第一百二十五条和第一百七十九条第一款第一项进行解释。分别就一审、 二审、再审程序中的“新的证据”进行了界定。明确了“新的证据”的含义。《民事诉讼证据规定》第四十三条就“可视为新的证据”的情况作出解释。相关条款设定了以下6种“新的证据”： ⑴在一审中，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据; ⑵在一审中，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据; ⑶在一审庭审结束后新发现的证据; ⑷当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许。二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据; ⑸在再审程序中，当事人在原庭审结束后新发现的证据; ⑹当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。 举证时限制度是《民事诉讼证据规定》的重要制度。举证时限制度的设立将产生证据失权的后果，促使 当事人按时举证，这对于解决诉讼突袭问题，利用“新的证据”不打二审打再审，提高诉讼效率具有重 要意义。举证时限制度的根本意义还在于它结束了我国实行了几十年的证据随时提出主义，顺应了证据适时提出主义的世界潮流。并将提升到有助于实现程序公正和实体公正的高度。《民事诉讼证据规定》既充分肯定了举证时限制度的价值，又在证据失权的效力之外对“新的证据”加 以规定，使“新的证据”成为举证时限的一种例外。一个不审理，可能导致裁判不公或明显错误的证据 ，如果过了举证时限，必须被认定是“新的证据”，才被人民法院采纳，否则视为证据失权。所以“新 的证据”与举证时限制度就产生实质上的冲突。主要表现在： 第一、《民事诉讼证据规定》第三十四条设定了举证时限的一般原则及相应的失权效力。而第四十一条、四十四条的“新的证据”是基于这种发现真实的负面影响而提出来的，“新的证据”实际上就是不受 举证时限的约束而交由法庭进行辩论并产生相应的证据效力。它是介于设置举证期限的本意与通过诉讼发现真实事实之间二律背反的体现，从而是我们对审判实践中正确处理“证据关门”与允许“新的证据 ”介入诉讼之间的关系产生了相当的困惑。第二、《民事诉讼证据规定》第三十四条设置举证时限制度，主要是针对现行民法中的证据随时提出主义，但是证据规定对“新的证据”的界定与阐释，是否会由于其过于宽泛而创就另一套“证据随时提出 主义”。 第三、《民事诉讼证据规定》允许当事人在特定的情况下提出新的证据。一方面是为了有限度地缓解举证时限制度与实体公正之间的冲突和矛盾，从而使举证时限制度的设计更具正义性;另一方面也是为了 缓解和举证时限制度的有关规定与民诉法的矛盾而不得已为之。这种出发点不可避免地影响到了“新的 证据”的界定，一方面严格限定了新的证据的范围，以最大可能地减少新的证据给举证时限带来的冲突和限制。另一方面对提出的新的证据的诉讼阶段的限定比较宽泛，不仅是一审、二审、再审的庭前、庭 审时或再审时均可提出“新的证据”。在一定程度上弱化了举证时限制度的功效，这种宽容与限制的反 差，使《民事诉讼证据规定》中的“新的证据”与举证时限产生了新的冲突。往往在司法实践中出现一方当事人提供的证据，如被认定为超过举证时限，出现证据失权时，他就会提出是“新的证据”请求法 庭质证、认证。以此对抗举证时限对其产生的不利后果。

二、民事诉讼证据若干问题的完善对策

(一)、慎重行使举证责任承担的分配权。

法官在行使举证责任承担的分配权时应当慎重。至于何时作出举证责任承担的分配，有的法官主张在诉讼中，收集到必要的证据后才能进行，理由是：立案庭仅根据原告提交的诉状和初步的证据材料立案， 仅从形式上审查符合立案条件，确定的案由不一定准确。在这一阶段，不一定需要法官对举证责任作分配。而在诉讼进行中;双方当事人都提交了一定的证据材料，法官能够归纳出准确的案由，此时的举证 责任确需法官自由分配时才进行。而笔者主张，采用《举证通知书》的形式作出初步的分配。立案法官在填发举证通知时，根据诉状及原告提供的证据材料，结合自己的审判工作经验确定案件性质。案由确 定后，接着对原、被告双方的举证责任承担作出分配。并列明在《举证通知书》里，对当事人各方应举出的哪些方面的证据材料全部列明。 举证责任倒置责任承担的分配，笔者认为，法官不能随意作出，应按法律、司法解释执行。但是，社会 生活是千变万化的，新的法律关系不断出现。对出现的新案由，如有必要倒置举证责任的，消极地等待法律、司法解释作出规定才执行，显然不适应社会经济发展的需要。笔者主张以积极的态度对待，出现 新类型案件需要法官确定如何分配举证责任时，情形由合议庭讨论后，由院长提交审委会讨论决定，审委不能决定的，可请示上一级法院指导。对于倒置举证责任的以外，可由承办法官提出，交合议庭讨论，充分发挥集体智慧，避免遗漏举证事项，影响案件的审判质量和效率。

(二)、对逾期提交的证据材料赋予法官灵活决定权。

实践中有一定比例的民事案件不实行庭前交换，对当事人未申请延期举证，举证期限逾期后提交的证据材料，如按《民事诉讼证据规定》不组织质证，进而对决定案件胜败的证据材料该采及的不予采信，一 审法院只能作出错误判决。当事人在二审、再审程序中提交在一审中不组织质证的证据材料，导致改判或发回重审的，不视为错判。这一做法对于法院系统内部容易理解和接受。但在法院系统外，应该会带 来不少的负面影响。无论如何宣传解释，在一审法院管辖范围内的干部、群众都难以接受。始终认为一审法院在程序上刁难当事人，故意判错案，甚至一方当事人怀疑一审法官可能有不廉洁的行为，对一审 法院的不满情绪越来越大，损害法院的威信，降低人民法院公正司法的形象。另一方面，这样的判决，当事人永远不服，不上诉也会不断地申诉，导致当事人诉累，浪费当事人的人力、物力、财力，也浪费 法院有限的审判资源。可以这样说，《民事诉讼证据规定》设定举证期限，外表是为了提高司法效力，防止一方当事人故意拖延诉讼，对逾期举证的一种惩罚措施，内实为一审法院制造了不小的压力。笔者 认为，对逾期提交的证据材料，如果凭借法官审查判决，不组织质证不会导致错判的，按《民事诉讼证据规定》作为证据失权处理。给逾期举证的当事人承担证据失权的后果。如果凭法官审查判断认为该证 据事关本案的胜败，不质证，可能导致错判的，则不能掉以轻心，必须慎重审查。为了使该证据能在庭上质证，法官应在庭审中不失时机地对当事人的举证进行指导，行使好释明权，将该重要证据认定为“ 新的证据”，以此作为关键证据在程序上失权的救济。维护客观事实和当事人的实体权利，依照《民事 诉讼证据规定》第四十一条第(一)款、第四十三条、第四十五条规定通知对方当事人在合理的期限内 答辩、举证和庭上组织质证。确保案件的裁判质量和效率。既依法又能取得更好的社会效果。

(三)、“新的证据”与举证时限制度冲突问题的完善对策。

《民事诉讼证据规定》设立“新的证据”制度，可以说是对当事人违反举证时限制度致使证据失权的一 项救济制度。以维护当事人的实体权利。从法的公正性角度来看，一项法律制度的存在，应当同时明确相对人违反该项制度后的救济措施，包括实体上的救济和程序上的救济。因为任何一项法律的实施都会 涉及到相关人的合法权益。举证时限制度也不例外，它意味着当事人超过举证时限提供证据的，将失去证据原有的法律效力。这一制度直接关系到民事诉讼当事人的实体权利能否实现。一旦超过举证时限， 当事人将面临的损失是相当大的，如果不赋予当事人必要的救济途径，则是非常残酷的。从这一角度看，我们完全可以将“新的证据”视为当事人违反举证时限制度的一项救济。在举证时限超过后，当事人可以通过向法院提交“新的证据”来挽回自己证据失权的损失。由法院来判决认定该“新的证据”作为 证据失权的例外而进入诉讼程序。说到这里，有人会问《民事诉讼证据规定》设定举证时限制度，目的是防止证据随时提出主义，给予逾期举证予以惩罚。但是“新的证据”制度的设定，又为逾期举证当事人作解脱。举证时限制度意义不大，二者存在着冲突如何处理。认为，这种忧虑不是多余的。我国 的举证时限制度尚建立不久，处于初级阶段，要一步到位建立国外那样一套严格的证据失权制度是不可能的，要逐步适应相对宽松的证据失权制度，在这样一个新旧交替的过渡阶段才合情合理。但是，我们 也应当逐步将证据失权制度收紧一些，对“新的证据”重新进行相对严格的界定，以符合进一步和完善 举证时限制度的要求，更接近举证时限制度的应然状态，尽量减少冲突。我们应当完善的对策是： 1、严格审查逾期举证后一方当事人以“新的证据”为由请求审理。

一般来说，当事人逾期举证情形有5种：⑴证据已经存在但当事人未发现，到举证期限届满后才知道该证 据。⑵证据在举证期限届满前已经存在，当事人在举证届满后才认识到。⑶在举证期限满后才形成的证据。⑷当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供。⑸当事人为了诉讼突袭或拖延诉讼而故意逾期提供证据。根据《民事诉讼证据规定》因⑴、⑶种情形的理由而提出的“新的 证据”法庭应审理，不能作为证据失权。但由此造成对方当事人多支出的诉讼费用应由逾期举证的当事人负担。第⑷种发型原因只有在不审理该证据可能导致裁判明显不公的情况下才会得到法院的采纳。即 “可视为新的证据”。对⑵、⑸两种情形，经过法官从一般的常理、从当事人是否有律师代理、从当事 人的文化水平、法律知识、社会阅历等综合判断，不能认定为“新的证据”，按证据失权处理。

2、应建立相应的法律制度来配套运作。

限制“新的证据”的使用实质上就是扩大证据失权的范围，举证时限制度的价值更能有效地体现。而无 论从美国证据失权制度的成功经验看，还是从德国该理论遭受批评来看，证据失权制度需要由其它相应的法律制度来配套运作的，而我国正有待建立这样一个证据失权制度的运行环境。一是应建立当事人互动式的诉讼答辩程序。这是与举证时限制度相匹配的环节，通过诉答程序固定当事人的诉讼请求，可以使当事人的争点明确。二是完善庭前准备程序，尤其是完善证据交换制度。三是完善当事人调查收集证据的程序保障机制，扩大当事人调查收集证据的权利，法院按照法定条件，对当事人实现调查收集证据 提供程序上的支持。同时完善证人作证制度，规定证人不履行作证义务应承担一定的法律责任。四是加强律师队伍建设，提高律师的整体素质，为当事人提供充分的法律帮助。五是完善证据保全制度。六是 法官应适时行使释明权，对关于证据失权和“新的证据”的规定向当事人充分释明。对案件认定过程中 产生的心证以必要的公开。