出卖赌博工具是否构成赌博罪共犯

[要点提示]

本案中被害人申X出卖赌博工具给于X，获得的报酬与于X每次赌博输赢多少并无关系，不能认定申X是参与赌博的共犯，其收入不是赌资。被告人刘X不是抢回赌资，构成抢劫罪。

 [案情]

公诉机关安阳市龙安区人民检察院。

被告人X。

经审理查明：2009年3月20日至5月20日，被告人刘X在安钢大道附近租一民房开设“百家乐”赌场，用数台电脑组成一个独立的网络，赌客在电脑上操作进行赌博。

被告人刘X开设“百家乐”赌场期间，于X使用申X提供的U盘软件工具破解“百家乐”赌博机的程序，在该赌场赌博十多次获利七、八万元，付给申X每次3000元共三、四万元的使用费。

被告人刘X怀疑于X赌博作弊后，伙同他人于2009年4月10日下午，找到于X，对于X进行殴打强迫其说出作弊赢钱的情况，然后让于X给申X打电话（化名杨X）骗其出来。当晚7点左右，申X按于X的电话约定，在安阳市龙安区和于X见面时，经于X指认，刘X等人驾驶面包车，强行将申X拽到面包车上带走。随后于X借30000元钱赔给刘X后被放走。刘X等人把申X踩到面包车地板上，开车带到市区旁边，然后对其拳打脚踢，并用刀、棍相威胁，让申X拿钱。申X说身上没钱，银行卡上存有钱，刘X等人又胁迫跟随申X返回家中拿出银行卡，当晚从三个银行自动提款机上提取49000元。刘X留给申X500元钱外将款全部据为己有，又逼迫申X写了一张50000元的借款条将申X放走。之后，申X向公安机关报案。

[审判]

安阳市龙安区人民法院审理认为：被告人刘X以非法占有为目的，采用暴力手段，强行当场劫取他人财物，数额巨大；以营利为目的，开设“百家乐”赌场，核其行为已构成抢劫罪和开设赌场罪。安阳市龙安区人民检察院指控罪名成立。被告人及其辩护人辩称自己只是要回所输赌资，不构成抢劫罪的理由，与庭审查明申X是出卖赌博工具给于X，获得的报酬与每次赌博输赢多少并无关系，其未参与赌博，没有证据证明其收入是赌资，且被害人陈述、证人证言等证据证实刘X暴力殴打胁迫申X当场交出钱财数额，与其向他人出卖作弊软件获得的收入，明显不符，辩解理由不能成立，不予采纳。为打击抢劫犯罪和开设赌场犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护正常的社会秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：

一、被告人刘X犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。

二、责令被告人刘X退出全部非法所得78500元，上缴国库。

[评析]

本案在审理过程中，对被告人刘X的行为是否构成抢劫罪产生了两种不同意见。两种意见的产生，是基于对《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于赌资认定的不同理解。

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于抢劫特定财物行为的定性是“抢劫赌资，犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。

一种意见认为，申X参与了共同赌博行为，被告人刘X是抢回赌资，不构成抢劫罪。

另一种意见认为，申X是出卖赌博工具给于X，获得的报酬与每次赌博输赢多少并无关系，其未参与赌博，其收入不能认定为赌资。被告人刘X的行为构成抢劫罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、最高人民法院关于抢劫特定财物行为的定性：抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪。只有特例情况“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”。这就要求必须符合抢劫的仅为所输或所赢赌资，才可以不以抢劫定罪。而本案中被害人申X提供工具，没有参加赌博，其收入不能认定为赌资。如实践当中出卖透明麻将、透视眼镜等赌博工具，虽有帮助作弊的功能，但其出卖工具的钱显然不能认定为赌资。

二、赌博必然有一种博弈的心理，有输有赢，而申X每次获得的收入是固定的3000元，其获得的收入与于X赌博输赢没有关系，所以不能认定申参与赌博的共犯，其收入不是赌资。

三、本案中没有证据证明于X赢多少钱，刘X也说不清于X赢多少钱，仅靠于X、申X证言来证明，申X卖软件获得收入3、4万元，而刘X抢走其48500元，并逼迫其打5万元的欠条，也不是《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的，仅以其所输赌资为抢劫对象的情形。

综上，本案中申X所获得的收入不是赌资，刘X的行为构成抢劫罪。笔者同意第二种意见。