【要点提示】

本案被告人孙XX身为国家工作人员，利用职务上的便利与被告人李X相勾结，采用假议标假验收、出具虚假内容发票的方式，套取专项资金，骗取公共财物，核其行为均已构成贪污罪。共同贪污中不以主观上是否具有占为个人所有为目的和客观上是否占有为标准，而是从实质上看具有非法地将公共财物据为己有、造成公共财产损失的本质特征，就应当认定为“非法占有”。

【案情】

公诉机关安阳市龙安区人民检察院。

被告人孙XX。

被告人李X。

经审理查明：2004年，安阳市某一蔬菜批发交易市场（下称批发市场）争取到农业部下拨进行农产品市场电子结算专项工程建设的资金，2004年6月底安阳市农业局将30万元专项资金款拨付到安阳市财政局采购办，同时批发市场按规定将自筹的12万余元也转到市财政局采购办。该项42万余元的工程由安阳市财政局采购办进行公开招标，于2004年底施工结束，结束时尚有余款113800多元。2005年11月底，时任蔬菜公司总经理的被告人孙XX，与联讯公司经理李X预谋后，以批发市场需要增添设备的名义，采取进行假议标、假验收、出具虚假内容发票的方式，从市财政局采购办将余款113800元全部套取转至联讯公司。被告人孙XX随即从联讯公司取走85000元，至2008年3月份，才将该款及从联讯公司取款2845元在批发市场下帐。余款25955元被孙XX、李X二人非法占有。案发后，被告人李X积极主动向龙安区人民检察院退出全部赃款25955元。

【审判】

被告人孙XX身为国家工作人员，利用职务上的便利与被告人李X相勾结，采用假议标假验收、出具虚假内容发票的方式，套取专项资金，骗取公共财物，核其行为均已构成贪污罪。安阳市龙安区人民检察院指控罪名成立。本案为共同犯罪，在犯罪过程中被告人孙XX起主要作用为主犯，被告人李X起次要作用为从犯。为打击贪污犯罪，维护国家机关的正常工作秩序，保护国有财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：

一、被告人孙XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

二、被告人李X犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

三、赃款25955元予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人未上诉，公诉机关为抗诉，判决已生效。

【评析】

本案争执的焦点是：被告人孙XX的行为是否构成贪污罪。

一种观点认为被告人孙XX套取国家资金的目的是为单位谋利，已将113800元中的87845元交到单位帐上，其余25955元是让李X帮忙给李的好处，其主观上没有非法占有的目的，客观上没有占有分文。同时《中华人民共和国刑法》规定与国家工作人员勾结者，以贪污罪共犯论处，对于未占有财物的国家工作人员没有规定为犯罪，所以孙XX的行为不构成贪污罪。

另一种观点认为二被告人相互勾结，共同贪污，利用了各自的职务便利，缺一不可，在客观上，采用了欺骗手段将国家财产非法占归个人所有。不管这个“个人”是自己、他人，还是自己和他人共同，都造成公共财产损失，构成贪污罪。

本案审理中采纳了第二种观点。

理由如下：一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用警务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手续非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论处。与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件，如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”。

上述法律规定及司法解释均明确对与国家工作人员勾结利用国家工作人员的职务便利共同侵占的共同财物的人，以贪污罪共犯论处。显然以共犯论处，必然是共同犯罪，那么相对于以“共犯论处者”，其共犯应该是指牵连的国家工作人员，虽然没有再明确叙述，但立法、司法本意已十分清楚，避免了繁索。从反向来讲，如仅处罚“共犯论处者”，而不处罚“利用职务便利的国家工作人员”，不利于社会的公平、秩序，也违背了立法本意。所以，本案中被告人孙XX利用职务便利，帮助李X共同侵占了国家财产归个人所有，构成贪污罪。

二、贪污罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果的发生。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定，仅在处罚时作为酌定考虑的情节。本案中孙XX为了本单位的利益采取欺骗手段套取国家专项资金实为贪污公共财产的犯罪动机。其行为完全符合贪污罪的构成要件，成立贪污犯罪。

三、刑法分则认定贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，从刑法解释论上看，只要行为人取得公共财产缺乏合法依据，便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问。被告人孙XX采用假议标假验收、出具虚假内容发票的方式，套取专项资金，骗取公共财物，明显缺乏合法依据，虽然其分文未得，其行为也构成贪污罪。

四、贪污罪是复杂客体，贪污行为侵犯的是公共或私有财产的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向，即用于个人之外外的其他处置，就构不成犯罪，其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体，将违背立法者对贪污罪的立法本意，甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则。